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最近，一个被媒体称为“可能是历史上最重要的商标判决”的判决迅速刷遍IP圈并在瞬间引爆无数话题和争议，这就是非诚勿扰商标纠纷案。有网友评价该判决“无视情理”，舆论逐渐朝着“大众知名节目该不该为普通商标让路”的方向发酵。
近年来，一些IP热点案件的网络讨论逐渐成为常态。在这些讨论中，民意的倾向常常与最终的司法裁判南辕北辙，从而引发大众的不满。事实上，就本质属性而言，坚持独立地位的司法机关与秉持外部立场的民众意见相左本是职业主义进程中的必然结果，那么，网民为什么会在部分热点案件中坚信自己手握真理并对职业裁判产生信任危机呢?经过考察具体细节，我们不难发现，这些案件往往事实清楚，也有法律可以适用，但适用的结果往往有悖“情理”，法官因此面临艰难抉择。在此类案件中，问题的实质往往超越了单纯的法律判断，而悄然上升为“谁拥有底线价值的判断权”的法治命题。
以非诚勿扰商标案为例，网友的质疑无疑很有“说服力”：《商标法》究竟保护谁?是成千上万个已经将“非诚勿扰”和江苏卫视节目联系在一起的观众，还是一个名不见经传的商标和它数量可疑的消费群体?笔者认为，关于此案判决的价值取向，可谓见仁见智，但其中影响二审结果的“反向混淆”，是一个不能绕过的关键问题。
所谓“反向混淆”，是与“正向混淆”相对的概念，即商标在后使用人对商标的使用使得消费者误认为在先商标权人的商品源自商标在后使用人。以本案为例，就是购买金阿欢婚介服务的消费者误将非诚勿扰当成了江苏卫视的商标。
“反向混淆”的理论源自美国，但近年已在我国司法实践中得到不同程度的认可，并已在冰点商标案、浓浓商标案、慧眼商标案、蓝色风暴商标案等诸多知名案件中予以应用。从表面上看，人们会觉得惊讶，因为反向混淆似乎对在先商标权人并无坏处：金阿欢没花一分钱就可以在客观上搭乘江苏卫视的知名度和影响力，并且扩大自己服务的销量，何乐而不为呢?
事实上，同样的疑问，在“反向混淆”理论于美国诞生之初也发生过，当时美国各级法院也为此纠结不已，但是美国法院最终仍然确立了禁止“反向混淆”的判例。原因在于：第一，要保护在先商标权人的商誉。发生误购时，消费者在发现金阿欢提供的服务与江苏卫视无关后会认为服务提供商使用的商标是假冒他人商标、攀附他人商誉的行为，从而导致在先商标权人的商誉发生贬损。第二，要保护在先商标权人的市场地位和正常竞争环境。正如美国法院在相关案件中指出的那样，“反向混淆”在事实上构成了不正当竞争行为，破坏了在先商标权人的商誉和商业生存空间。与民众的预想不同，通过诚实经营建立商誉的中小企业并不全都愿意搭乘大企业商誉的便车并与其形成事实上的捆绑关系，因为这样会让中小企业丧失自己打造的品牌价值，并使自己及产品失去独立的身份，不再拥有控制自己商誉和进入新市场的能力。事实上，《商标法》对商标持有人的保护是不分强弱一视同仁的，中小企业不会因为实力相对弱小就丧失在先注册所带来的在先权利，大企业也不能因为实力强大就可以后来居上，弱肉强食。
从商标规则看，深圳市中级人民法院的二审判决未支持江苏电视台无可非议，但从促进社会福利最大化的角度看，笔者认为江苏卫视可以从两个途径化解失去黄金品牌的困局：第一，注册专属自己的非诚勿扰商标并继续使用，具体方法是附加区别性标识，例如江苏卫视的台标或者其他个性标识等。第二，协商转让、许可甚至购买回授非诚勿扰商标。法律经济学上的科斯定理认为，只要产权明晰、交易成本较低，经过当事人自愿协商和谈判，就可以获得一种有效率的结果。例如，如果非诚勿扰名称或者商标对江苏卫视的市场价值是100，对金阿欢的市场价值是10，那么江苏卫视可以通过协商以市场价值为15的价格请求金阿欢转让商标或者以市场价值为3的价格请求金阿欢进行商标使用授权，江苏卫视甚至还可以在获得该商标转让后再回授给金阿欢在约定的范围内使用。显然，这些都能带来共赢的结果。
□上海市第二中级人民法院 袁 博
