■本报记者 任震宇郑梦超 唐夏

★受访嘉宾

图一：刘俊海 中国消费者协会副会长、中国人民大学法学院教授

图二：吴景明 中国政法大学经济法系副主任、经济法学副教授

图三：洪涛 商务部市场运行调控专家、北京工商大学经济学院教授

图四：岳运生 北京市岳成律师事务所主任

图五：陈旭 北京隆安律师事务所高级合伙人、主任

 

　 编者按 2013年12月9日，北京市工商局发布餐饮行业“禁止自带酒水”等6种不公平格式条款，要求餐饮企业对其格式条款中的违法表述进行改正，逾期不改正的，工商部门将依据《合同违法行为监督处理办法》进行处罚。近期，中国旅游饭店业协会和中国烹饪协会就此提出质疑，认为北京市工商局认定6条不公平格式条款没有法律依据；侵犯了经营者的自主经营权，既损害了餐饮企业的利益，最终也会损害消费者利益，导致“双输”；属于监管越位，是对市场行为进行不当干预。本报记者近日就此采访了多位法学界人士及经济学者，他们对上述观点一一进行了批驳。专家们表示，北京市工商局认定6种不公平格式条款，合理合法，顺乎民意；工商机关依法行政，有利于餐饮行业健康发展，最终使经营者及消费者共同受益；保护消费者权益正是工商行政部门的重要职责，行业协会应正确引导行业企业改正不法行为提高自律意识，提升服务水平，而不是维护企业的不正当既得利益。

 

 

六大霸王条款违法

 

　　刘俊海：这6种格式条款当然是霸王条款。凡是单方面加重消费者责任，减轻经营者义务的条款，都属于不公平格式条款。就这6条而言，都在不同程度上侵犯了消费者的自主选择权、安全权、公平交易权。比方说消毒餐具要收工本费，首先根据《食品安全法》的规定，提供合格的洁净餐具是餐馆的义务，而不是额外的服务。其次，北京市工商局要处罚的是只提供收费消毒餐具，不提供免费消毒餐具的企业，因为这侵犯了消费者的自主选择权。

　　吴景明：以“拒绝自带酒水”为例，就侵犯了消费者的自主选择权和公平交易权。如果经营者要限制消费者自带酒水，起码要做到以下3个方面，一是卖的酒水饮料是真品，二是价格和市场上的差不多，三是品种足够让消费者自由选择。但现实是餐厅卖的酒可能是假酒，而且价格比市场上卖的贵得多，甚至贵几倍，选择范围还特别少，因为餐馆里卖的酒水都是要交纳高额进场费的。在这样的现实情况下，还能说拒绝自带酒水不是霸王条款吗？

　　再说“餐厅有权接受或拒绝顾客自带酒水和食品。如果顾客不接受餐厅建议将被视为自动放弃食品卫生投诉权利”的条款，它推卸了经营者的安全保障义务。即使消费者喝了自带的酒水，只要他在餐厅里吃了餐厅提供的食物，如果出现食品安全、卫生问题，其原因既有可能是消费者自带的酒水食物造成的，也有可能是餐厅经营者提供的食品造成的，经营者不能以此为理由推卸自己可能需要承担的责任。

　　刘俊海：以现代的检验技术，完全可以通过对残留的食品、酒水的检验判断出到底是哪种食品具有危害，而经营者提供的消费小票也可以证明其提供了哪些食品，从而区分责任，因此商家以消费者自带酒水为理由推卸其法定责任是完全说不过去的。

　　岳运生：以“谨防被盗，丢失本店概不负责”为例，确实明显属于经营者免除自己责任、加重消费者责任、排除消费者主要权利的条款，属于无效条款。以“减少订席须提前15天告知，否则按原订席数全额收费”为例，确实明显超出违约责任的合理范围。又如“消毒餐具收工本费”的约定，也违反了餐饮经营者的法定义务。

　　刘俊海：有人说以前有审判实践证明商家可以拒绝消费者“自带酒水”，事实上，审判实践也在进步，以前的个别判例不能证明该做法永远正确。最高人民法院刚刚发布的《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》就明确规定：“食品、药品的生产者与销售者以格式合同、通知、声明、告示等方式作出排除或者限制消费者权利，减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，消费者依法请求认定该内容无效的，人民法院应予支持”，这说明最高人民法院也认为，食品行业的不平等格式条款是无效的。

 

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六大不公平格式条款

 

　　北京市工商局认定的餐饮行业6种不公平格式条款分别为：

“严禁自带酒水”“包间最低消费xx元”“消毒餐具要收工本费”“减少订席须提前15天告知，否则按原订席数全额收费”“谨防财物被盗，丢失本店概不负责”“餐厅有权接受或拒绝顾客自带酒水和食品。如果顾客不接受餐厅建议将被视为自动放弃食品卫生投诉权利”。

 

维护消费者权益不会“双输”

 

　　刘俊海：在中央八项规定出台以后，公款消费大幅减少，也使得奢侈型、浪费型消费大幅减少，在这个大背景下，一些高端餐饮企业尤其需要转型，走平民化路线。而走平民化路线，就要摒弃此前的一些经营方式和理念。对于公款消费、商务宴请而言，“禁带酒水”、“包间设最低消费”、“消毒餐具收取工本费”等等都是不值一提的小事，因为花钱的人不在乎。但对于普通百姓来说，绝大部分是很在乎的。

　　工商机关整治餐饮霸王条款，表面上看是在维护消费者利益，其实也是在引导经营者转变经营方式和理念。有的餐饮企业对此表示不满，其实还是没有真正地转变经营理念，如果能真的转变理念，那就会发现，惩治霸王条款不会导致“双输”，而恰恰会是“双赢”。

　　洪涛：消费者选择餐饮企业，首先关注的是企业的声誉、口味、环境。在进入经营者场所后，再通过菜品、菜价及服务进行二次选择。如果说首次选择的决定权掌握在消费者手中，那么二次选择的决定权取决于餐饮企业的实际服务。为什么说“消费者是上帝”，意思就是说经营者应充分为消费者考虑，满足消费者一切合理的要求，而不是片面追求经营者自身利益。

　　我经常去离家不远的一家开了多年的中档饭店去吃饭，每次我都自带白酒、茶叶。对我的举动，饭店并没有反对，而是笑脸相迎。饭店工作人员的理解让我心情愉悦，在点菜时也从不吝啬。这说明，通过人性化的服务，餐饮企业的经营仍然可以获得利润，只不过少了酒水上的暴利。只有消费者高兴，才可提升消费水平，并让经营者赚取利润。否则，消费者最终用脚投票，经营者将得不偿失。

　　我认为，工商部门依法整治不公平格式条款，有利于形成和谐有序的餐饮市场，最终受益的是餐饮企业和消费者。如果行业协会不能正确面对餐饮业的现状和消费者要求改变不公平格式条款规定的现实，一味为了维护本行业的利益而去损害消费者的利益，那么最终将导致整个行业形象受损，损害整个行业的利益。

刘俊海：确实，允许消费者自带酒水，不设包间最低消费并不会让餐饮企业竞争力下降，影响餐厅经营乃至引发市场混乱。一些行业协会依然在顽固地坚持这些不合理、不公平、已经过时的“霸王条款”，实在让人费解。

 

行政监管正当合法

 

　　陈旭：我曾经到一家高档会所就餐，其店堂告示就告知“禁止自带酒水”，而其提供的酒水单上，我看到普通茅台酒2800元一瓶，进口红酒3980元一瓶，这些价格是正常市场价格的数倍。一些餐饮企业就是通过这种方式来牟取暴利。

　　《民法通则》保护的是公民、法人合法的民事权益，“禁止自带酒水”、“包间最低消费”、“消毒餐具收费”等规定单方面减免自身责任、限制消费者权利，对消费者而言，是非常明显的不公平格式条款，因此不应受《民法通则》保护。

　　我认为，如果工商部门集中整治此类霸王条款，企业受损的是非法利润，而并非自主经营权。工商部门依据《合同违法行为监督处理办法》对餐饮行业霸王条款进行集中整治，正是依法行政的体现，有利于规范市场秩序，促进餐饮行业健康发展。

　　刘俊海：在市场上，消费者和经营者只是表面上平等而已，实际上，两者在信息上就不对等，在财力上也不对等，如果要进行维权，经营者还可以将因诉讼所产生的费用摊入整体经营成本，转嫁给消费者，而消费者则没有这个能力，所以消费者和经营者实际上是不平等的，经营者占有很大优势。

　　两家行业协会强调消费者和经营者地位平等，并引用国际惯例强调契约自由，其实追求的是形式上的契约自由，尤其是商家单边契约自由，实际上却侵蚀了实质契约自由、双边契约自由及契约正义。行政监管部门据此加强监管不公平格式条款，就是为了保护消费者权益，实现实质上的契约自由和契约正义。

　　岳运生：民事法律关系发生在平等主体之间，双方可以就合同的内容进行协商。如果经营者使用格式条款，应当符合法律对于格式条款内容、形式、事前告知的规定，尊重消费者的合法权利。因此，北京市工商局依法对经营者利用格式条款侵犯消费者权益行为进行监管和规范，其行政行为是值得肯定的。

　　吴景明：全世界都不认为消费者和经营者是完全平等的民事主体，如果二者真的是完全平等的，就不会出现对消费者进行倾斜保护的《消费者权益保护法》，两协会的说法漠视了社会发展和法制建设。

　　北京市工商局对餐饮行业不公平格式条款进行监管完全是适当的，并未侵害经营者的自主经营权，因为自主经营权的前提是合法经营，非法的权益当然不能得到保护。而一些餐饮企业制定的上述不公平格式条款或者加重消费者责任，或者减轻自己的义务，侵犯了消费者的自主选择权和公平交易权、安全权，本身就是不合法的。

　　刘俊海：以党的十八届三中全会公报中提出要让市场在资源配置中起决定性作用，来论证餐饮行业制定不平等格式合同条款的正当性，反对政府部门监管，其实是对党的十八届三中全会精神的误读。事实上，党的十八届三中全会强调的是市场在资源配置中起决定作用，而不是说在决定合同条款方面让企业来起决定性作用，市场不等于企业，将市场起决定性作用理解成企业起决定性作用，其实是偷换概念。

　　从另一个角度来说，也不是说强调市场作用就可以取消政府的监管，市场也有失灵的时候，像在不平等格式条款问题上，企业就不理性，上述行业协会更不理性，这就是市场失灵的表现。所以，十八届三中全会公报中也指出，政府的职责和作用主要是保持宏观经济稳定，加强和优化公共服务，保障公平竞争，加强市场监管，维护市场秩序，推动可持续发展，促进共同富裕，弥补市场失灵。