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北京市律师协会、惠佳律师事务所主任 邱宝昌
法对社会的控制和调整是通过对利益的调控而实现的，而法对利益的调控就涉及了有关利益表达和利益平衡的过程。所谓法的利益表达即指利益的选择过程，立法者应当坚持利大于害的价值取向，追求容小害图大利，消除有利无害、一本万利的幻想性选择。也就是说，在表达利益要求时，决不可回避利益冲突。而解决利益冲突是需要通过利益平衡来完成的，因而，为了法律秩序的运行，社会的和谐局面，法律必须对各种利益冲突加以平衡，这种平衡一般是通过某些基本原则规定和制度设计而体现的。
在消费领域中，消费者与经营者由于部分利益的不一致，必然存在消费矛盾和冲突，法律如何通过控制和调整，特别是法律工作者如何利用现行的法律规则、原则调配不同利益主体间的利益平衡，便成了维持消费领域和谐、促进法律完善的关键。在法律规定模糊时，应作何种解释；在法律无法调整时，应适用什么样的原则性条款救济弱势群体利益；在法律滞后性凸现时，应作如何适用、调整，如何改善现行法律规定？都是摆在法律工作者面前的问题。这就需要法律工作者能够学会用公平正义的法律观念和思维来重新审视既成的法律规定。
一、“权利本位”的法律价值思维是实现消费领域公平正义的基础。
首先，在法律权利与法律义务之间，权利是决定性的，起主导作用的，法律义务的设定必须出于维护相应的法律权利或公众利益的需要而产生。在消费领域中，法律既应当维护消费者的权利，也应当维护经营者的权利。但由于消费者与经营者之间实现权利和权利被保障的资源和实力有很大的悬殊，因而我国设立了《消费者权益保护法》以向经营者设定义务和追加责任的方式来保护消费者的合法权利。可以说，权利的实现是目的，义务的设定和责任的规定，只是权利实现的手段和方式。既然如此，在超出法律条文规定范围内，消费者的利益是否应当受到保护呢？答案要看需要保护的权利是否与法律原则、地方风俗习惯的价值取向相一致。有个案例，一位业主购买了一栋位于乡村的别墅，但不久后便在后院挖出两具棺材，这位业主感到十分气愤，想以知情权被损害为由向开发商主张退房。我们都知道，这样的主张很难得到法律上的支持，但这并不表明业主的利益就没有受到侵害，就不应当得到法律的保护。实际上，业主被损害的利益虽然不能被量化为物质和金钱，但却因为严重与社会风俗的价值取向相悖，而给业主在使用和居住带来了极大的心理压力，这种心理压力势必会严重影响并妨碍业主对房屋的正常使用。既然损害实际存在，就需要法律工作者能够运用法律之外的原则和良好风俗来保护消费者的权益，最好能够通过引导消费者与开发商协商的方式解决问题，当然，假如开发商在销售前作了虚假宣传或存在某些明知却不告知的情形，也应当支持消费者以违约责任或消法中的侵权责任向开发商主张权利。此案中所折射的并不仅仅是简单意义上的法律适用的问题，而是法律工作者建立在正确认识权利、义务关系后，“权利本位”思想对消费者权益保护所产生的重大影响，既然权利的保护是本位的，因而，需要法律工作者在不违背法律的前提下，在没有法条能够适用的情况下，以符合社会风俗习惯的思维方式，运用公平、正义法律原则精神，对消费者权益进行保护，而不是拘泥于法条的束缚。
第二，法律工作者应当时刻谨记公权力来源于私权利，公权力服务于私权利的工作理念。在消费领域中，法律工作者对公权力的行使和运用应当以救济消费者的私权利为最根本目的，特别是在法律的真空和模糊地带，如何利用司法救济，维护消费者的实质权益以达到公平正义，是值得每位法律工作者思考的问题。以奥克斯案为例，大连市甘井子区人民法院的判决在利用司法救济保护消费者权益方面就具有里程碑的意义——企业退市，无论怎么变换法律关系，都决不能逃避法律责任。可以说大连的法官们针对汽车责任纠纷中，消费者举证难的实际困难，主动帮助取证,最大限度的维护了消费者的权益。为避免空判，他们先是利用搜集证据所组成的证据链及“自认规则”，确认了沈阳奥克斯汽车公司是生产者的事实。同时，肯定了消费者有选择利用“侵权之诉”或“违约之诉”提起诉讼的权利，由于“违约之诉”的合同相对人——经销商大连瑞豪汽车贸易有限公司已被注销，因而法院最终受理了消费者以侵权为由提起的诉讼，同时依此确认了产品责任纠纷的案由，这样便解决了索赔对象的问题。最后还善用了最高人民法院2002年22号的批复，将实力雄厚的奥克斯集团公司确定为生产者，认定母公司为生产者，节省了司法资源，降低了消费者的维权成本，同时，大大加强了法院判决可执行的力度。相对于北京市朝阳区法院，虽然同样支持了消费者因合同纠纷退车返款的要求，但却因经销商不见踪影，而使胜诉判决由于无法执行而成为一纸空判的结果，大连法官所采取的司法救济无疑是睿智的。
这种公权力的行使完全建立在了保护消费者权利的基础之上，司法救济的天平向消费者倾斜的选择，是法律工作者“权利本位”思想在实际工作中的具体运用，如何跳脱法律条文的束缚，活用法律规范以维护消费者的根本权益，维护市场秩序的公平正义，需要法律工作者源于心魄的学会尊重权利，重视权利，真正的做到“权为民所用，情为民所系”。
二、用和谐与发展的观念审视消费权益保护中的公平正义
（一）消费领域中的形式正义与实质正义
法理学的一般原理告诉我们“形式正义大于实质正义”，那么这是不是意味着我们无需关注实质正义呢？当然不是。实质正义同样重要，只是由于法律秩序的选择，要求我们在形式正义与实质正义冲突的时候，优先考虑实质正义。
在消费领域中，如果仅从形式上讲，无论开发商或是消费者为一定的经营或购买的民事行为，都可以被看作为平等的民事主体，可是需要注意的是，这种所谓的“平等”是形式上的，而非实质意义上的。实际上，双方在实质上难以达到平衡，无论从信息资源占有，或经济实力上，都无法达到平等的地位。基于这样的现实，结合《消费者权益保护法》及相关立法，法律工作者应当着重保护作为弱势群体的消费者的利益，以维护法律实质上的公平正义。无论从立法或执法的角度，都应当适当的将天平向弱势群体倾斜。以医疗纠纷的中举证责任为例，一般情况下，我们遵循的是“谁主张，谁举证”的举证责任逻辑，这种逻辑在正常情况下，的确遵循了一种公平正义的观念：谁向他人主张自身的权利，要求得到相应的赔偿，谁就需要提供他人侵害自身权利的证据。但在医疗纠纷这种特殊情况下，假如还将医疗机构及患者看成是一般的民事主体来进行举证责任的设置，那么结果很可能是——患者因举证不能而得不到法院的支持。这样情况的发生便使实质正义严重遭受到了损害，也可以说在这种情况下，法律对社会的调控是失败的，公平正义的毁损必然导致不和谐局面的发生。当然，正是预见到了这点，法律在医疗纠纷领域，特别设置了“举证责任倒置”的规定，这样的设置完全是建立在了实质公平正义的角度上，以维护弱势群体利益的人性化的规定，这样的利益调控方式不仅能够得到被适用者的认同，更能维持社会安定和谐的局面。因而，法律工作者特别是在消费领域，应当学会用这样的思维方式制定和运用法律。
（二）用和谐、发展的观念审视消费领域中法律中的公平正义
《我国的消费者权益保护法》以及相关立法已经颁布了十余年的时间，法律的滞后性及社会时代的变革决定了法律中的一部分已经不能真正的达到公平正义的要求了。而消费形式的多元化，也决定着《消法》在适用和调整的过程中，总是会出现调整不能或存在适用争议的情况，这就需要用发展的公平正义观来重新审视继承的法律规定。
首先，法律工作者的观念中，需要扩大《消法》的调整范围。近年来，有关《消法》调整范围的争论颇为激烈，很多人在汽车、医疗服务是否属于《消法》保护领域存在着较大的意见分歧。《消法》总则第二条中规定：消费者为生活消费的需要，购买、使用商品或者接受服务，其权益受《消法》调整 。由此可见，适不适用《消法》关键要看消费的目的和消费产品的用途。有法院判定汽车属于奢侈品，不受《消法》调整，这是有悖于《消法》的立法初衷的，我们衡量一个产品是不是消费产品，不能仅从其价格来衡量，购买汽车的目的正是想以此为代步工具而进行日常生活，同理，去医疗机构就诊的行为也是生活的需要，单从此意义上来讲，这两种消费就不能被排斥于《消法》的适用范围之外。作为法律工作者的我们应当学会运用发展的眼光和思想去理解法律条文，应对一切新鲜的法律关系。经济的发展，使得物质富足的人们在生活中产生了购买私家车的需求，显而易见，这是一种消费行为。法律工作者不要墨守成规，将消费行为类型化、固定化，用与时俱进的眼光重新审视消法的调整范围是经济发展以及社会变革的需要。
第二，在法律无法调整或调整不能的真空及模糊地带，需要新的立法来调整。
法律的不断改进和完善正是时代发展的要求。良法与恶法的差别正在于是否适应了时代的要求，是否能够被被适用者发自内心的遵从，是否能够使不同利益主体间的利益达到均衡，是否能够维持社会秩序稳定、和谐的状态。我国的《消法》及相关法律在一定程度上做到了，但随着社会时代的发展，还有很多无法调整的真空和模糊地带。例如，有关《广告法》中广告参与人的责任设定问题，特别是近年来颇受关注的明星代言虚假广告问题。明星的代言行为是利用了他们在社会上的公信力及影响力进行的一次信任宣传，在一定程度上对消费者的购买行为产生了导向性的作用，而他们所为的虚假广告宣传给消费者造成了不利的影响，对社会经济市场秩序产生了不良的反应，却无需承担法律责任，只是可能背负道义上的负担。这样的情况，无法真正的体现公平正义的法律调整观念。因而，《广告法》的修改和完善可以说是势在必行。同理，《消法》也存在着许多有待完善之处，针对日益发生的消费领域的新问题，新现象，现行的消法还存在着法律概念不明确，执行力度差及保护制度不健全等诸多问题。这些问题的改进与解决还需要我们的社会大众以及法律工作者不断用公平正义的法律观念进行重新的认定和审视，我们的立法者需要不断发现问题并解决问题的勇气，需要在尊重社会大众权利的基础上，通过组织法律争议问题研讨会及法律（草案）前听证会的方式，广泛的听取广大消费者的意见，只有建立在良好的群众基础上的法律才能更好的调整社会关系，才能有利于法律的实施和被执行。立法者任重而道远！
在消费领域中，法律的创立和被执行应当时刻秉持着“公平正义”的法律观念，对于现行法律调整下的缺陷，法律工作者也应当学会运用公平正义的法律思维重新审视，尽可能的通过公权力救济的方式保护消费者的权益。这些年，我们看到了消费者的不懈努力，消费者在权利意识不断觉醒的情况下，利用各种各样的维权方式唤醒了社会对他们权益的重视，也引起了法律界人士对某些法律不合理之处的重新审视，这是可喜的，同时，这也将成为鞭策我们法律工作者的一个良好契机，这是我们的责任更是我们的使命，实现消费和谐的美好局面，创建完善的法律规范以实现社会的公平正义，需要我们为之付出不懈的努力。
