———◆提 问◆———

　　谢某与杨某是同一个小区的业主。去年9月，杨某从小区开发商处购得一套商品房，因地处顶层，开发商与其约定“买顶层送屋顶”，即顶层归杨某所有和使用。杨某遂在顶层改建成供自家使用的羽毛球场和菜地，其他业主均无法进入晾晒衣物等。谢某和其他多名业主曾多次提出异议，但杨某均以有合同为由拒绝恢复原状。

　　谢某为此咨询，开发商与杨某就房顶所有权的约定是否有效？

　　———◆回 答◆———

　　北京盈科律师事务所律师王百党认为，开发商与杨某就房顶所有权的约定是无效的，房顶应属全体业主共有。谢某等几位业主可以诉请法院确认开发商与杨某就房顶的约定无效并恢复原状。

　　王百党表示，一方面，房顶属全体业主共有。《物权法》第七十三条规定：“建筑区划内的绿地，属于业主共有……建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条进一步明确规定：“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为《物权法》第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；（二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。”即小区内的全体业主对房顶均享有占有、使用、处分和收益的权利。

　　另一方面，开发商与杨某的约定无效。关于房顶是否能够由全体业主共有转为归杨某个人所有，属《物权法》第七十六条所规定的重大事项，必须由全体业主共同决定。也就是说，法律并没有赋予开发商送屋顶的权利，开发商未经全体业主同意，擅自作出的“买顶层送屋顶”的承诺，以及将屋顶送给杨某的合同，不仅是无权处分，而且属于《合同法》第五十二条规定第（二）项规定的：“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”，因而自始便没有法律约束力。

　　此外，就本纠纷的情形，应按《合同法》第五十九条之规定处理，即：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人”。 （郑梦超）