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■本报记者 任震宇
虽然社会上对《食品安全法实施条例》(修订草案)诸多亮点条款表示了赞赏，但是在采访中，部分人士仍对修订草案存在的一些问题提出了修改建议。其中最集中的问题，是第一百九十三条“食品召回期间生产者免担惩罚性赔偿”是否违反上位法?是否会导致惩罚性赔偿条款的弱化?
意见一不该弱化惩罚性赔偿
《条例》(修订草案)第一百九十三条第一款规定：食品生产经营者发布召回公告后，消费者在公告召回期限内购买的相关食品，不实行惩罚性赔偿和最低额赔偿。食品经营者收到召回通知后，未停止销售相关产品的，依照《食品安全法》第一百二十四条第一款的规定给予处罚。
这一规定引起质疑。消费者史瑞杰撰文认为，不管是新《食品安全法》规定，还是最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》的司法解释，都规定可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿;且允许消费者提出惩罚性赔偿要求。修订草案第一百九十三条的规定违背了《消费者权益保护法》《食品安全法》对消费者权利保护所设立的“惩罚性赔偿”的立法本意及立法原则，给消费者维权设置制度障碍。
中国法学会食品安全法治研究中心主任王伟国分析认为，第一百九十三条如此设置可能是为了鼓励食品生产企业主动召回问题食品。但他同时认为，新《食品安全法》第一百四十八条规定，生产者只要生产了不符合食品安全标准的食品就要承担惩罚性赔偿责任，属于“无过错责任”。而经营者只有在“明知”食品不符合食品安全标准依然销售的情况下才承担惩罚性赔偿责任，属于“过错责任”。显然，生产者的责任要重于销售者。而且新《食品安全法》第一百四十八条只规定“食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵”这一种情形不适用惩罚性赔偿。《条例》(修订草案)第一百九十三条第一款的的规定等于增加了一种不适用惩罚性赔偿的情形，这和新《食品安全法》似乎不太吻合。
北京华讯律师事务所主任张韬律师则表示，根据新《食品安全法》第一百四十八条和9月1日起施行的国家食药监总局的《食品召回管理办法》，应当理解为生产经营者只要生产了不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，无论在召回期限前后，都侵犯了消费者的合法权益，就应当严格按照法律规定承担民事赔偿责任。
张韬还指出，第一百九十三条第二款规定，收到召回通知后经营者销售了不安全食品，只规定承担行政责任，而不承担惩罚性赔偿民事责任，这有从立法上为经营者去除了民事责任的嫌疑。
意见二因召回不按十倍赔滑稽
对第一百九十三条弱化惩罚性赔偿的观点，长期研究食品安全领域法律的中国政法大学教授孙颖却不认同，她认为这可能是对第一百九十三条有一定误读。
“第一百九十三条规定的是，生产经营者发布召回公告后，消费者在公告召回期限内买到相关产品，不能向生产经营者要求惩罚性赔偿，但不等于消费者不能向销售经营者要求惩罚性赔偿和最低1000元的保底赔偿。”孙颖告诉记者。
孙颖分析，之所以将生产经营者从惩罚性赔偿的责任中剔出，应该是出于实际考虑。发现食品存在质量问题，生产经营者发出召回后，需要做好召回措施，但实事求是地说，在召回期间保证消费者不再买到召回商品，其责任主体是销售者，生产经营者实际上无法控制销售者的行为。如果要求生产者在召回期间承担惩罚性赔偿责任，实际上是将销售者的一部分责任压给生产者，这也说不上公平。而且也不利于鼓励生产者诚实守信，主动召回。
但消费者史瑞杰认为，在召回问题食品期间，消费者仍能购买到问题食品，说明召回措施不利，其责任也应由生产经营者承担，更不能因为其正在召回所以在此期间就不用承担民事责任。也就是说“承担民事责任”和“是否在召回”这两者之间不存在法律上的因果关系。
意见三如何修改第一百九十三条
虽然认为《条例》(修订草案)第一百九十三条并未弱化惩罚性赔偿条款，但孙颖也指出，这一条款有必要进行修改。“只规定生产者在召回期不承担惩罚性赔偿责任，未说明销售者依然需要承担惩罚性赔偿责任，难免会引起误读。而第二款虽然规定食品经营者收到召回通知后，未停止销售相关产品的，依照新《食品安全法》第一百二十四条第一款的规定给予处罚。但是新《食品安全法》第一百二十四条第一款规定的是行政处罚措施，并非民事责任。所以我觉得，这一条款应明确写明，在食品召回期间，销售经营者未停止销售相关产品的，需要承担包括惩罚性赔偿在内的民事责任，以避免误读。”
王伟国建议，根据《条例》(修订草案)第六十五条规定，召回分为三级召回情形，第三种情形为“标签或者说明书不符合食品安全标准，且一般不会造成健康损害的，食品生产经营者应当在知悉食品安全风险72小时内启动召回”，与新《食品安全法》第一百四十八条规定的精神相符合，可以不实施惩罚性赔偿。因此，不妨据此对第一百九十三条作出更加具体的规定，只有在第三级召回的情况下，才不对生产销售者实施惩罚性赔偿。而对前两级召回，在召回期限内，消费者依然买到召回食品的，生产经营者必须承担惩罚性赔偿责任。同时，为了体现鼓励生产者召回问题食品的精神，可以规定，因食品经营者收到召回通知后未停止销售相关食品致使生产者承担惩罚性赔偿责任的，食品生产者有权向食品经营者追偿。
张韬表示，第一百九十三条关于召回期间的法律责任，应该是给与生产、经营者有条件的豁免，并对相应的能够豁免的情况进行细化，以明确具体情况中生产、经营者所应承担的法律责任，促进生产和经营者认真、及时地履行召回义务，避免损失的扩大和对社会造成不利影响，而不能一概而论，这容易被不法商家钻空子。
张韬建议，应该直接明确规定，食品生产经营者应在合理时间内最大限度履行召回义务，明确具体召回公告发布时间、次数以及发布方式等，以足以引起普通消费者等买家的注意。在公告召回期限内购买的食品，应当对危害性进行区分，对于危害性大的食品，不实行惩罚性赔偿和最低额赔偿会助长生产、经营者的侥幸心理，也不利于紧急召回。对于生产经营者未适当履行不安全食品召回义务的责任，不能笼统规定适用或不适用惩罚性赔偿，而应当综合考虑食品危害性、消费者群体范围、食品流通区域、生产者或经营者主观态度等因素，综合进行认定。
