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案情简介
当事人：嘉康利(中国)日用品有限公司
办案机关：北京市工商局朝阳分局
处罚时间：2016年3月10日
处罚结果：没收销售收入1984677元，罚款500000元
2014年12月14日，中央电视台播出了“保健品的乱象”有关报道，其中涉及北京某直销企业“无审批销售、擅自扩大直销区域、虚假宣传”及该企业关联人员违规直销等问题。
经查，2014年8月12日，当事人召开全民健身万里行会议。当事人经销商代表、认证讲师在会议上向他人夸大介绍了公司产品的功效，内容包括：“糖尿病也好了吧，癌症也好了吧，牛皮癣也好了吧。我们的维唯思有一个神奇的功效，它能够保护和修复我们已经受损的DNA，这是人类的奇迹”等。上述宣传内容中对产品功效的宣传均没有任何依据，属于不实宣传。
在会议中，有邱某等9人上台讲课。通过调查，上述9人都存在未取得直销员证从事直销活动的问题。
由于邱某等9人没有取得直销员证，上述行为构成了《直销管理条例》第十八条第一款所指的“未取得直销员证，从事直销活动”的违法行为，北京市工商局朝阳分局依据《直销管理条例》第四十五条之规定，对上述9人分别给予处罚。
在调查邱某等9人未取得直销员证从事直销活动的行为中，朝阳分局发现当事人通过上述9人以直销的方式销售的商品中有非直销产品。2013年1月至2014年12月期间，上述9人在未取得直销员证的情况下，采用直销方式推销该公司产品，9人销售共计2258805元，其中非直销产品1984677元。
当事人于2008年获得直销牌照，目前获批直销区域为北京市和广东省广州市。当事人目前共有40款非直销产品，有15款直销产品在北京市和广州市以直销方式进行销售。
朝阳分局认为，当事人上述夸大宣传行为构成了《反不正当竞争法》第九条第一款所指之“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的性能作引人误解的虚假宣传”的行为。当事人上述超出直销产品范围从事直销经营活动的行为，属于《直销管理条例》第四十二条规定的直销企业违反规定，超出直销产品范围从事直销经营活动的违法行为。
根据《反不正当竞争法》第二十四条第一款和《直销管理条例》第四十二条的规定，该分局责令当事人停止违法行为，对当事人虚假宣传的违法行为，处罚款200000元;对当事人超出直销产品范围从事直销经营活动的违法行为，没收销售收入1984677元，罚款300000元。
强化主动执法 指导直销行业规范发展
如何对直销进行有效务实的规范监管，是考验监管部门提高新型市场管理能力的重要课题。各级工商、市场监管部门总结多年监管工作实践经验，以强化主动执法作为首要手段，指导直销行业规范发展应该已成基本共识。
由于在运作中人员高速发展流动以及营销宣传高调急迫所造成的社会影响较为负面，直销模式一直以来都伴随着争议。2005年国务院颁布实施的《直销管理条例》(以下简称《条例》)为我国直销行业的发展确定了明晰的规则，同时也为监管部门提供了规范、监管直销企业的法律依据。但需要清醒地认识到，目前国内直销市场特别是直销企业自身规范方面还存在较大问题，集中体现在突破法律规定边界，围绕“隐性存在”的多层次与团队计酬模式，刻意采用多种方式规避法律规定，由此造成团队人员松散化管理而引发多种违法行为。
直销企业违法行为表现及特点
一是刻意规避法律规定，在直销员招募中违规操作。《条例》明确“直销员是指在固定营业场所之外将产品直接推销给消费者的人员”，且必须取得直销员证后方可从事直销活动。实际中，一些直销企业为规避法律风险与推卸责任，在直销员招募中采用各种方式进行违规操作，如采用大量培训却少量发给直销员证或借用“优惠顾客”“销售顾问”等多种名义的方式刻意弱化直销员与直销企业的直接关系，模糊直销员的法律定位。
二是突破审批的直销区域开展直销业务。直销企业的直销范围限制规定是指直销企业开展直销活动的区域必须满足通过审批设立分支机构及服务网点等条件。实际中，直销企业突破审批区域开展直销活动的问题较多，突出方式是利用发展具有独立经营资格(持有经营执照)的经销商以开展“传统营销”为名或非直销区域发展人员不核发直销员证等方式“明修栈道，暗度陈仓”。
三是突破审批的直销产品品种进行直销业务。这方面有3种违法方式：直销《直销产品范围公告》之外的产品，直销非本企业或其母公司、控股公司生产的产品，直销非经审批的本企业或其母公司、控股公司生产的产品。
四是违规开展业务培训。主要表现在业务培训大量采用由“系统领导人”以分系统方式自主组织培训，直销企业仅作形式上审批或组织。认可或默许非直销企业正式员工进行培训授课。
五是存在欺骗、夸大、误导等虚假宣传和推销行为。一些直销企业对于业务培训的放任态度及对团队人员的松散管理造成在实际培训中忽略法律法规及行为风险，故意混淆直销与传销的区别，将重点放在发展人员上的情况大量存在。更有甚者，对企业的实力规模、产品功效进行夸大、虚假宣传或纵容、默许经销商、直销员夸大宣传。
本案中北京工商部门查办的当事人违法行为及另案处理的涉案人员无直销员证从事直销活动在以上所列直销企业典型违法行为表现中占据3个，表明目前直销企业极易产生的违法行为具有复合性与普遍性的特点。在此层面上，本案具有典型的指导意义。
违法行为查办应重点关注的问题
关于责任主体确定。本案中执法机关以邱某等9人销售产品记录来确定直销企业作为超出产品目录范围进行直销活动的违法行为责任主体，直观表明邱某等人的行为可以视为直销企业的职务行为，由直销企业直接承担法律责任。考虑另案中同一执法机关已将邱某等9人以未取得直销员证开展直销活动为由进行过处罚的事实，似乎又确定了上述9人并非当事人认证的直销员。这里就出现了非直销企业认证的自然人以直销方式销售直销公司非直销名录产品能否视为公司违反《直销管理条例》的现实问题，应着重关注。关于此类直销违法行为的责任主体确认较为复杂，应强化证据的指向性与关联性，同时重视对直销企业直接证据的采集。
关于事后证据固定。本案虚假宣传行为线索来源于央视播出的视频资料。此视频资料从关联性、有效性方面都存在不确定性，难以视为证据。如何将其通过全面有效的事后取证加以确定是本案的关键。考虑到直销企业召开的培训大会一般由“系统领导人”操作的普遍实际情况，关于直销企业签约经销商、直销员作为主讲人以口头宣讲为主要方式的培训会议，宣讲内容涉及虚假或误导能否确认为直销企业的行为应全面综合考虑认定，并充分确定以下证据：视频所显示的会议确为当事人组织召开，视频培训主讲人系企业确认人员，视频反映讲授内容经企业明确认可或默许等，切忌简单化处理。
□案评人 戚 辉
在有限的线索中抽丝剥茧
结合查办的这个案件，谈谈在有限的案件线索情况下，如何开展直销案件办理工作。
在办理该公司违规直销案件时，案件来源为中央电视台的节目报道，报道中涉及的违法线索仅为涉案当事人的名称，并报道其有虚假宣传、违规直销等行为，而且很多人员面部画面被打上了马赛克，声音也做了技术处理。
可用的线索几乎没有，这给此案的查办带来了很大的难度。主要表现在两个方面：一是获取违法信息难。媒体曝光涉及人员、地点、时间不确定，其中画面中被遮挡面部的几名宣讲人员为随机拍摄，没有具体人员的信息和联系方式，无法直观确定当事人通过哪些关联人员进行直销活动。二是调查取证难。当事人为外资企业，业务大、流水多、相关财务往来材料以英文表述为主，加上直销企业涉及区域广、人员流动性大特点，取证难度加大。同时，执法手段不足使调查取证充满不确定性。
执法人员很快对当事人的基本情况展开了收集，明确了当事人注册地在大兴，曝光会议举办地在昌平，行政办公区域、销售中心在朝阳，违法行为涉及北京多个地区的情况。我们将上述情况第一时间向市局进行了汇报，在得到市局指定管辖授权后开展现场检查。
现场检查是每个案件都有的，但对于查办影响较大的直销类案件，在这方面就特别需要下功夫。
执法人员进入违法现场后，首先，现场指挥人员要合理分工，一是控制现场的人不能随意走动，现场财物不能丢失;二是分头定位检查取证，保证每一名检查人员都有自己的取证任务，做到既分工又协作;三是每一名检查人员应充分掌握现场情况，行动迅速，集中精力，速战速决地完成预期任务。
其次，检查时，通过询问、查看、清点、细心收集控制现场的证据后，通过现有的证据，发掘新的证据和涉案财物。现场发现与违法活动有关的财物要迅速扣留，时间拖延难免受到当事人的威胁，扰乱执法秩序。扣留过程中，要对扣留的财物细心清点，在检查笔录中详细记录。
最后，出具合法有效的法律文书。要注意文明执法，适时地对当事人进行法律法规的宣传，使其认识到违法的严重性，更好地配合检查人员执行公务。
查处违规直销案件调查取证难是公认的问题，而且一旦第一次检查时不能得到证据，之后当事人会很快对相关证据进行隐藏甚至销毁。所以在行动前，结合摸底情况，我们制订了工作方案，对检查进行了分工。
第一组执法人员去当事人的注册地址进行摸底。第二组执法人员对当事人朝阳分公司、行政办公区、销售中心等分支办公地点进行了检查，对当事人多个部门共计12台电脑进行数据筛选，收集当事人产品宣传材料、经销商和直销员情况、当事人经营模式、当事人奖励政策等材料。第三组执法人员对会议举办地点进行检查，掌握会议召开时间、参加人数。第四组执法人员联系中央电视台，调取原始视频资料。
在处理此次事件中，为了让当事人心服口服，朝阳分局稽查大队做了大量的审查工作。执法人员调取了当事人上百份的工作合同、各个时期的产品宣传材料、上万条交易记录及大量财务票据，将与案件相关的材料整理清晰。
针对直销行业涉及人员多、交易次数多、财务资料多等特点，通过询问笔录串联相关证据也是重点环节。制作询问笔录的准备工作是否充分，关系到整个询问工作的成败。制作大要案询问笔录的准备工作应做到以下四个方面。
第一，要了解基本案情。办案人员应了解和熟悉本案已有的材料，如案件发生的时间和地点、参与人员、案件的性质和经过、已有证据材料等。第二，确定询问的必需物品和地点。除了在外执行临时紧急任务之外，制作询问笔录时，应对必需的物品和地点有所选择。第三，制定周密的询问计划或询问提纲。第四，采取不同的询问问话策略。办案人员可根据个案的具体特点、掌握证据的情况，采取相应问话方法。
规范直销行业是工商部门的一项重要工作。怎样才能提高捕捉直销案件线索能力，及时发现和查处违法违规行为，这是当前一个带普遍性的既回避不了又找不到现成答案的问题，朝阳分局作了一些探索，取得了较好成绩。近年来，分局按照“查办一个案件，规范一个行业，净化一个领域”的理念，查办了21件在全市直销监管行业中比较有影响的案件，罚没款600万余元。
(作者：北京市工商局朝阳分局 李想)
