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■郭莘灵
如何在纷繁复杂的市场活动中迅速有效地分辨传销行为，是基层工商部门多年来一直困惑的法律适用难点。困难不仅在于传销行为日益变化的方式，更在于如何辨别什么是传销行为，其构成要件有那些，以及传销与合法营销及其他违法行为的区别。
一、传销行为定义
《禁止传销条例》对传销的定义
2005年11月1日实施的《禁止传销条例》第二条对传销行为进行了定义，“本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以缴纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。”《禁止传销条例》第七条又对传销行为进行了进一步的分类和规定，将传销行为分为以下3种：
一是“拉人头”式传销：组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接发展的人员数量为依据计算和给付报酬，牟取非法利益。
二是骗取“入门费”式传销：组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员缴纳费用或者以认购商品等形式变相缴纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益。
三是“团队计酬”式传销：组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益。
然而《禁止传销条例》仅是从外部表现对传销行为了规定，很多正常的营销行为(如互联网应用对新用户推广)也具有类似的外部形式，如果都界定为传销行为，明显不当。也就是说，仅以组织形式为标准难以准确判断经营行为是否为传销，要准确定义传销行为还应在构成要件上作进一步探讨。
《刑法》组织领导传销活动罪中对传销的定义
2009年2月28日《中华人民共和国刑法修正案(七)》颁布并实施，组织领导传销活动罪被写入该法第二百二十四条。
该法条规定：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”
从以上法条可以看出，《刑法修正案(七)》相较于《禁止传销条例》对传销活动的定义有了进一步的完善。《刑法》除了将《禁止传销条例》规定的“外部形式”细化以外，关键是增加了“骗取财物”的规定。“骗取财物”成为传销的构成要件之一，使传销行为的诈骗本质以法律形式确定下来，划清了传销与正常经营行为、罪与非罪的界限。《刑法修正案(七)》将传销的构成要件变为内外两个部分，使传销的定义更为严谨，解决了打击范围过大的问题，这也是对《禁止传销条例》中传销定义的细化解释。在实际办案中，以刑法中的定义来定性传销行为更为准确，更有利于政府进行分类监管，对传销、直销、互联网销售及传统销售中的违法犯罪行为进行“精准打击”。
二、传销行为的构成要件
传销行为的构成要件分为两个部分：
一是外在形式。“以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加”。《刑法修正案(七)》第二百二十四条中的上述内容，将“层级结构”或“金字塔解构”确定为传销的基本特征。传销者通过发展人员组成网络，搭建金字塔式的组织结构，“人员链”“金钱链”是其典型的外在表现形式。
二是内在本质。“骗取财物”是传销活动最本质的特征。传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策，虚构和夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，实施传销行为，从参与传销活动人员缴纳的入门费用或者购买商品、服务的费用中非法获利。受害者缴纳的高额入门费，并不能流向真正产生利润的领域，而是成为传销组织维持其运转的主要收入。
金字塔式的结构加上诈骗的本质就是传销行为的构成要件。作为一种诈骗行为，传销也有自身的特点。传销活动利用金字塔式的结构实现指数级扩张，如果不加控制，很容易就会发展成为几千上万人的规模。“太平洋直购网”“1040工程”等传销案件的涉案人员甚至有几十万上百万人之多，可见传销危害范围之广、规模之大远远超过普通的诈骗。
另一方面，这种金字塔式的组织结构让参与传销活动的人员既是实施传销行为的违法者，也是传销活动的受害者，他们所损失的不仅是钱财，还有自己的信用、亲情、家庭，可谓“一人传销，全家受害”。因此，传销不仅侵犯了公民的财产所有权，还侵犯了正常的市场经济秩序和社会管理秩序。
三、利用构成要件辨别传销
辨别传销行为，要看是否具备“金字塔结构”与“诈骗”两个构成要件，缺一不可。两个构成要件既是传销的组成部分，也是与其他营销行为的区别点。在实际执法中，准确把握这两个关键点，就能有效定性传销行为，将传销与正常营销及其他违法营销行为区别开来。
合法营销与传销的辨别
2013年，某公司为了推广一款app推出了以下奖励活动：用户通过分享、转发等方式邀请好友加入，邀请者每成功邀请一位新用户，就可获得一个2元现金红包的奖励。初步来看，此推广活动符合《禁止传销条例》第七条关于“拉人头”式传销的特点，满足传销的第一个构成要件——“金字塔结构”;但是此行为没有“骗取财物”的要件，消费者在注册成为用户的过程中没有交付任何财物，利益没有受到损失。传销的两个要件没有同时满足，因此该行为应认定为合法营销而不是传销。
但是，如果将此营销活动规则稍加改变，如加入交入门费环节就变成了传销。如某网络购物平台，同样是通过微信朋友圈内分享转发等方式邀请好友加入，每成功邀请一位用户，即可获得下家购买商品利润的40%，但前提是用户先要在平台上消费128元以上的金额。而这128元所购买的商品价值远远低于128元，购买商品不过是传销者实施诈骗行为的道具。用户缴纳128元就符合了诈骗的构成要件，再加上“金字塔式的结构”，该购物平台的营销行为因此就可以判定为传销。
违规直销与传销的辨别
一个经过审批设立的直销企业既不要求参加者缴纳费用，也不强迫其购买本企业的产品，但允许其上线直销员从下线直销员的销售收入中提成。这符合《禁止传销条例》第七条“团队计酬”的传销。
上述行为中始终以销售商品为目的，其所销售的商品价格与市价相同，有正常的退换货制度，且能自由流通，不存骗取财物行为，不满足传销的第二个构成要件，因此不能认定为是传销。将此行为定性为直销违规，适用《直销管理条例》第四十九条处罚更为恰当。
以上两种情况是基层执法人员在办案过程中容易混淆的地方，通过提取案件事实与传销行为的构成要件进行对比，可以帮助执法人员准确定性。
四、结语
以上是笔者对传销行为定性的分析，希望能起到抛砖引玉的作用。当前经济发展形态日新月异，传销的手法也不断变化，传销分子往往打着社会热点招牌，换个马甲又粉墨登场。只要把握住其构成要件，认清其诈骗的本质，传销行为就无处遁形。明晰合法与非法的界限，政府的监管才能不越界，市场无形的手才能起到真正调配资源的作用。
(作者单位为山东省太原市工商局晋源分局)
