江苏省宿迁市中级人民法院

　　民 事 判 决 书

　　(2017)苏13民终1804号

　　上诉人(原审被告)：江苏科润生态农牧发展有限公司。

　　法定代表人：张丽娟。

　　上诉人(原审被告)：江苏蔷薇酒业有限公司。

　　法定代表人：董永康。

　　二上诉人共同委托诉讼代理人：刘灯林，江苏以兴律师事务所律师。

　　二上诉人共同委托诉讼代理人：王项东，江苏以兴律师事务所律师

　　被上诉人(原审原告)：江苏龙坤集团有限公司。

　　法定代表人：徐洪林。

　　委托诉讼代理人：张洪茂，江苏楚汇律师事务所律师。

　　上诉人江苏科润生态农牧发展有限公司(以下简称科润公司)、江苏蔷薇酒业有限公司(以下简称蔷薇公司)因与被上诉人江苏龙坤集团有限公司(以下简称龙坤公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院(2015)宿豫来民初字第00585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　科润公司上诉请求：撤销一审判决或发回重审，被上诉人龙坤公司承担本案二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。(1)涉案工程属于违章建筑，被上诉人龙坤公司的行为违法，一审法院未予认定。涉案工程未办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和施工许可证等工程建设相关批准手续。龙坤集团对此明知，仍然进行施工，明显违反建筑法等规定。(2)涉案工程质量不合格，龙坤公司取得工程款的条件没有成就。(3)科润公司交付和出借给龙坤公司的钢材410800元、借款13600元证据确实充分，龙坤公司施工期间用电电费6245元确实存在。(4)一审法院采纳的鉴定报告存在严重问题，没有确定涉案工程是合法工程还是违章工程。2.一审法院适用法律错误。一审法院没有对涉案工程为违章建筑或工程质量是否合格作出认定，就片面适用合同无效处理本案错误。根据《工程施工合同的解释》第三条规定，只有涉案工程为合法工程且工程质量合格，才能使用合同无效的规定。本案的工程为违章建筑且工程质量不合格，科润公司没有得到任何利益，没有补偿龙坤公司的前提条件。

　　龙坤公司辩称：建筑手续应该由发包方办理，司法解释规定如果合同无效应当适用折价返还，一审经过鉴定判决科润公司支付1680899.45元是符合法律规定的，科润公司提出上诉无疑是在拖延时间，规避执行。

　　蔷薇公司上诉请求：撤销一审判决第三项，驳回被上诉人龙坤公司诉讼请求，判决蔷薇公司不承担担保责任;上诉费用由龙坤公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。一审判决认为蔷薇公司在未对涉案建设工程施工合同是否违反法律强制规定进行审查的情况下，盲目签订保证合同，存在一定过错，应承担科润公司不能清偿部分百分之三十的责任;此判决与事实不符。第一，签订涉及三千万元的保证责任合同，蔷薇公司是经过深思熟虑的而作出的决定。第二，涉案工程属于违章建筑，龙坤公司的行为违法，一审法院判决科润公司应向龙坤公司支付工程款1680899.45元，没有任何依据。科润公司不应当承担责任，相应作为担保人的蔷薇公司更应当不承担责任。第三，涉案工程质量不合格，龙坤公司取得工程款的条件未成就。第四，一审法院采纳的鉴定报告存在严重问题，没有确定涉案工程是合法工程还是违章工程。合法工程与违章工程的价款存在重大差别，而涉案工程为违章建筑，科润公司不应当支付工程款，蔷薇公司更无需承担相应的担保责任。2.一审判决适用法律错误。担保人的过错应当是担保人明知主合同无效而去签订担保合同，但是蔷薇公司在签订合同时主观方面没有任何过错，按规定不应当承担担保责任。

　　龙坤公司辩称：工程规划许可证等应当由发包方办理，并且在一审中我方也出具了曹集乡政府的承诺，集乡政府承诺会催促科润公司尽快办理相应手续，导致合同无效的原因是科润公司。蔷薇酒业在进行担保行为时即有义务去审核合同的情况而做出担保的决定，既然已经进行了担保，就应当承担法律责任，一审法院对蔷薇承担责任符合法律规定。

　　龙坤公司向一审法院起诉请求：判决被告科润公司支付工程款2932795.61元;判决被告蔷薇公司对上述款项承担连带责任;判决二被告承担本案全部诉讼费用。诉讼过程中，基于龙坤公司申请对涉案工程的工程量、工程造价进行司法鉴定，根据鉴定结论，龙坤公司将本案第1项诉讼请求变更为要求科润公司支付工程款1905752.52元，其他诉求未予变更。

　　一审中当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：

　　1.龙坤公司提交的工程整改明细、工程结算书。鉴于该份证据系原告自行记录、编撰，且被告不予认可，故对其证明效力不予认定;

　　2.龙坤公司提交的施工日志一册。该施工日志记载龙坤公司于2014年5月3日进入涉案工程场地进行前期整改、施工，科润公司称龙坤公司应是于2014年6月初开始施工，双方之所以对该时间点发生争议，因该工程在龙坤公司进场前另有施工队进行部分施工，旨在证明龙坤公司进入施工现场时工程完成状况。科润公司对施工日志不予认可，并提出对施工日志中笔迹形成时间申请司法鉴定。2016年4月6日，一审法院依法委托南京师范大学司法鉴定中心进行鉴定，就鉴定费用事宜，科润公司经催交未在规定期限内交纳，致使该鉴定程序终止。基于科润公司未能提供足够证据推翻龙坤公司所提交的施工日志的证明效力，故对该份证据的真实性、关联性、合法性予以认定;

　　3.龙坤公司提交的《工程造价鉴定意见书》、《工程造价鉴定说明与补充》。科润公司以龙坤公司在开庭时未要求对工程造价进行鉴定、建设工程施工合同已约定固定单价为1399元/m2(包含室内土建、安装、消防、墙面、地面压光、窗户等)、鉴定所依据的定额标准高等事宜为由，对该鉴定报告中涉及工程造价部分的鉴定不予认可。鉴于该鉴定事项能够反映出龙坤公司完成的工程量及在涉案工程中实际投入状况，故对该鉴定报告的真实性、合法性、关联性予以认定;

　　4.科润公司提交的由江苏天园项目管理集团有限公司出具的天园基鉴(2015)01号鉴定报告书、宿迁市宿豫公证处出具的公证书。旨在证明1#楼已完成部分造价、2014年5月27日时间点涉案工程的已完工程状况，基于已对龙坤公司提交的施工日志的真实性、合法性、关联性予以认定，加之科润公司所提交的该组证据来源系其单方面自行委托鉴定、公证，且龙坤公司不予认可，故对该组证据与本案的关联性不予认定;

　　5.科润公司提交的100000元收据、借条、电费发票、证明等证据，一审法院在综合分析后认定。

　　一审法院认定事实：2014年4月14日，原告龙坤公司(承包人)与宿迁市第一养殖场(发包人)、被告蔷薇公司(担保人)签订《工程建设合同》一份，又于2014年5月26日，龙坤公司下属淮安分公司(承包人)与被告科润公司(发包人)、蔷薇公司(担保人)签订《工程建设合同》一份。上述两份协议除开、竣工日期及发包人、承包人主体不同外，其他内容相同，之所以重新签订，经查事由与龙坤公司所述相同。

　　涉案合同主要内容为：

　　1.工程概况：工程名称为江苏科润生态农牧发展有限公司，工程地点为江苏省宿迁市曹集乡，工程内容(范围)为土建、安装、道路、绿化、亮化、钢结构，办公楼、宿舍楼面积约20000m2,厂房面积40000m2，承包方式为包工包料，工程质量标准为合格;

　　2.工程价款：合同价款为30000000元(此价款为办公楼、宿舍楼造价，不含道路、绿化、亮化、钢结构及附属工程造价)，其中室内土建、安装、消防、墙面、地面压光、窗户等按固定单价1399元/m2计算，道路、绿化、亮化按施工当月宿迁市场价格结算，钢结构工程价款按固定报价235元/m2计算，地平面造价按185元/m2计算，内外墙粉刷按87元/m2计算;

　　3.工程价款付款方式：宿舍楼、办公楼全部四层完成后，发包人按形象进度支付已完成工程造价的70%等;

　　合同还约定了其他权利义务，主要为：承包人应积极协助发包人办理该项目实施的有关手续，承包人对由前期施工队完成的不合格工程进行整改，整改费用于整改完成后15日内一次性支付及违约条款等内容。

　　庭审中，龙坤公司为明确其工程款数额，提出对涉案工程由其完成的工程量、工程造价申请司法鉴定，一审法院于2016年1月19日依法委托江苏中信工程管理咨询有限公司进行鉴定，鉴定结论为：龙坤公司已完工的科润生态农牧养殖项目鉴定总价为1905752.52元，其中1#楼土建鉴定价款为1653248.05元，1#楼安装鉴定价款为184127.69元，1#楼一层和3#楼地下室模板拆除人工费38971.72元，3#楼地下室柱梁墙钢筋拆除人工费为29405.06元。2016年10月26日，江苏中信工程管理咨询有限公司出具《工程造价鉴定说明与补充》，明确上述工程造价成本价为1780899.45元，单价为365.24元/m2。

　　另查明，2014年6月14日，科润公司向龙坤公司淮安分公司支付100000元。

　　再查明，涉案工程至本次诉讼程序辩论终结前未办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和施工许可证等工程建设相关批准手续。

　　经当事人确认，一审法院归纳本案争议焦点为：1.原告龙坤公司的诉讼主体资格是否适格;2.本案中，建设工程施工合同是否有效;3.被告科润公司、蔷薇公司是否应承担支付工程款、保证赔偿责任及具体数额。

　　一审法院认为，关于原告龙坤公司诉讼主体是否适格。本案中，涉案建设工程施工合同的承包方为龙坤公司淮安分公司，其属在业务、资金、人事等方面受龙坤公司管辖而不具法人资格的分支机构，在义务负担方面，分支机构的民事责任由公司承担，在权利享有方面，法律赋予了依法设立并领取营业执照的法人的分支机构可以作为民事诉讼的当事人，但并没有禁止该法人对该权利的享有，本案龙坤公司作为原告提起诉讼，并未违反法律强制性规定，故其诉讼主体资格适格。

　　关于涉案建设工程施工合同是否有效。本案中，涉案工程应当办理建设用地规划许可、建设工程规划许可等相关批准手续，而在本案辩论终结前被告科润公司仍未取得该批准手续，故属违反法律、行政法规强制性规定情形，应认定原、被告双方所签订的建设工程施工合同属无效合同。

　　关于被告科润公司是否应该承担支付工程款的责任及应承担的具体数额。基于涉案工程施工合同属无效合同，双方之间就已取得的财产应相互返还，但原告龙坤公司已将建筑材料和劳务等物化为建筑产品，合同被确认无效后，已经履行的内容只能按照折价补偿的方式处理，故龙坤公司要求科润公司支付工程款的诉求能够得到支持。至于科润公司应支付工程款具体数额，龙坤公司在诉讼过程中对由其施工的工程量、工程造价申请司法鉴定，科润公司以双方在施工合同中已对工程单价已作出明确约定为由对涉及造价鉴定结论不予认可，基于涉案合同约定的固定单价1399元/m2系在工程全部完工的情形下所设立的，而本案中龙坤公司只完成了部分工程，具体施工范围双方也均参与了相关质证及司法鉴定现场调查，故应以鉴定机构出具的涉案工程成本价确定龙坤公司的投入即所主张的工程款数额为宜，涉案工程经鉴定由龙坤公司施工的工程成本价为1780899.45元、单价为365.24元/m2。科润公司应向龙坤公司支付工程款数额为1680899.45元(扣除已支付的100000元)。至于科润公司提出应从工程款总额中扣除龙坤公司向科润公司的借款13600元、使用科润公司的钢筋材料410800元、电费6245元等费用合计430645元的主张，鉴于科润公司并未提供证据证明上述借款、材料、电系龙坤公司所借用或用于涉案工程，故对科润公司该意见不予采纳。

　　关于被告蔷薇公司是否应承担保证责任及范围。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。蔷薇公司在对涉案工程中被告科润公司工程款的支付提供保证，其并未对该建设工程施工合同是否违反法律强制规定进行审查的情况下，盲目地与龙坤公司、科润公司签订保证合同，存在着一定的过错，应当对科润公司不能清偿的部分承担30%的赔偿责任。

　　另龙坤公司在签订和履行建设工程施工合同及保证合同的过程中，未尽到审慎义务，对合同的无效所造成的自身损失也存在着一定的过错，对实现债权的费用应当自行承担。

　　综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第九条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、原告江苏龙坤集团有限公司与江苏科润生态农牧发展有限公司签订的《工程建设合同》及与被告江苏蔷薇酒业有限公司签订的保证合同无效;二、被告江苏科润生态农牧发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告江苏龙坤集团有限公司工程款1680899.45元;三、被告江苏蔷薇酒业有限公司对原告江苏龙坤集团有限公司的工程款损失1680899.45元在被告江苏科润生态农牧发展有限公司不能清偿的范围内向原告承担30%的赔偿责任;四、驳回原告江苏龙坤集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费30263元、鉴定费28000元，合计58263元，由原告江苏龙坤集团有限公司负担。

　　二审期间，上诉人科润公司向本院提交以下证据：

　　1.沈某于2013年11月28日出具的收条一份、沈某于2013年12月6日出具的收条一份、闫怀金于2014年1月20日出具的收条一份。

　　2.沈某出庭证言;陈述其和闫四合伙在宿迁钢材市场27号销售钢材，当时挂牌子叫闫四钢材销售中心;大概是2013年销售给科润公司不到100吨钢材，共四十万左右价款，其打了两张收条给科润公司;其曾找了周某等一群年纪大的妇女去科润公司要钱。

　　3.周某出庭证言;陈述卖钢材的沈姓老板曾让其去科润公司要钱，其带了四五个人去堵张丽娟，后来科润公司付钱了。

　　4.2014年6月29日马骏出具的领条一份。

　　5.2014年6月29日马骏出具的证明一份以及同日马骏、徐嘉梁、刘以东签字的证明一份。

　　以上证据拟证明龙坤公司的工作人员马骏在工地上领取钢材116.4吨(38件+6.5件+4件)×2.4吨/件)以及模板15件，该批钢材价款420902元(116.4吨×3616元/吨)已由科润公司支付;上述材料款应当从一审判决的工程款中扣除。

　　龙坤公司质证意见：对证据1;三份收条与本案没有关联性，科润公司是否向沈某、闫怀金购买钢材事实不清楚，现场有其公司工作人员签字是见证前面的建筑商留下的钢材，而不是科润公司向沈某、闫怀金购买的钢材。对证据2、证据3;两名证人证言不可信。证人沈某不能说明自己店的名称，也提供不了当时的销售记录或者发票，并且钢材交易的对象是前面一个建筑商还是张丽娟互相矛盾;证人周某并不清楚她的委托人到底在什么地方开店。对证据4;马骏是工地的会计，不具有收发材料的资格，公司也没有对马骏进行授权。对证据5;科润公司没有证据证明其所称的材料用于涉案工程。

　　本院认证意见：对证据1、2、3;证明的内容是科润公司向案外人购买钢材并支付钢材款，但不能证明与龙坤公司具有关联性，不能达到科润公司的证明目的，故本院不予采信。对证据4;2014年6月29日马骏出具的领条能够证明龙坤公司领用科润公司8#圆钢6.5件、盘圆4件及模板15件，本院予以采信。对证据5;2014年6月29日马骏出具的证明一份以及马骏、徐嘉梁、刘以东签字的证明一份，仅能证明当时施工现场尚存的钢材数量，不能证明该批钢材被龙坤公司领用，故本院不予采信。

　　二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以认定。二审另查明，2014年6月29日，龙坤公司在涉案工地上的工作人员马骏出具领条一张，内容为：“领条本公司领用甲方工地8#元钢6.5件，盘圆四件(卷)，模板15件(以上款未付。)领到人：马骏2014年6月29日”。

　　本案二审争议焦点为：1.科润公司应否向龙坤公司支付涉案工程款。2.科润公司主张的借款13600元及电费6245元应否从工程款中予以扣除。3.科润公司主张龙坤公司领用的钢材、模板等材料款应从工程款中扣除，该主张能否成立;如该主张成立，扣除的数额应如何计算。4.蔷薇公司对其签订保证合同应否承担过错赔偿责任。

　　关于第1个争议焦点。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，因涉案工程缺乏建设用地使用证、建设工程规划许可证等批准手续，双方所签订的建设工程施工合同应属无效合同。因龙坤公司已将建筑材料和劳务等物化为建筑产品，已无返还可能，故本案应采取折价补偿的方式处理，科润公司应向龙坤公司支付相应工程价款。一审法院依据鉴定机构出具的工程造价鉴定意见确定科润公司应付的工程成本价数额，并无不当。科润公司、蔷薇公司上诉提出，涉案工程属于违章建筑，科润公司不应向龙坤公司支付工程款。该主张无法律依据，本院不予支持。科润公司、蔷薇公司还上诉主张涉案工程质量不合格，但未能提供证据证明，本院亦不予支持。

　　关于第2个争议焦点。科润公司虽于一审中提供了借条及电费单，但其不能证明上述证据与本案具有关联性。故科润公司提出的13600元借款及电费6245元应从涉案工程款中扣除的上诉主张不能成立，本院不予支持。

　　关于第3个争议焦点。科润公司上诉提出，龙坤公司领取科润公司钢材116.4吨及模板15件，相应材料款应从工程款中扣除。经查，依据科润公司向本院提交的领条一张，可以认定龙坤公司于2014年6月29日领取科润公司8#圆钢6.5件、盘圆4件及模板15件(以上款未付);对于上述材料价款，应从科润公司应支付工程款中予以扣除。科润公司在一审中主张钢材每件折合2吨，龙坤公司二审中予以认可，本院予以确认;科润公司主张模板每件折合100张，龙坤公司未予否认，本院予以确认;科润公司主张圆钢、盘圆价款每吨3616元、模板每张48元，但未提供依据，对此龙坤公司主张钢材均价为3537.5元、模板每张43元，本院予以确认。据此，应从涉案工程款中扣除的钢材、模板价款数额为138787.5元(3537.5元/吨×21吨+43元/张×1500张)。故科润公司应向龙坤公司支付工程款数额为1542111.95元(1680899.45元-138787.5元)。

　　关于第4个争议焦点。蔷薇公司上诉提出，担保人的过错应当是担保人明知主合同无效而去签订担保合同，但是蔷薇公司在签订合同时主观方面没有任何过错，按规定不应当承担担保责任。本院认为，蔷薇公司在为科润公司工程款的支付提供担保时，未能对涉案工程建设合同是否违反法律强制规定进行审慎审查，具有一定过错。一审法院根据担保法相关规定，认定蔷薇公司应对科润公司不能清偿的部分承担30%的赔偿责任，并无不当。蔷薇公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。

　　综上，上诉人科润公司的上诉理由部分能够成立，应予支持。因二审出现新证据，一审判决对于科润公司应支付龙坤公司的工程款数额认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

　　一、维持宿豫区人民法院(2015)宿豫来民初字第00585号民事判决第一项、第三项、第四项;

　　二、变更宿豫区人民法院(2015)宿豫来民初字第00585号民事判决第二项为：“江苏科润生态农牧发展有限公司于本判决生效后十日内支付江苏龙坤集团有限公司工程款1542111.95元”;

　　三、驳回江苏科润生态农牧发展有限公司其他上诉请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　二审案件受理费18679元，由江苏科润生态农牧发展有限公司、江苏蔷薇酒业有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　黄亚非

　　审判员　　陈泽环

　　审判员　　庄云扉

　　二〇一七年十一月十七日

　　书记员　　汪小婉